A C Ó R D Ã O
SBDI-1
ACV/sp-acc  

RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE.
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DA DECISÃO DA TURMA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS Não se vislumbra conhecimento de Embargos, quando a c. Turma não entende pela existência de omissão do julgado, eis que não há como se reconhecer conflito jurisprudencial no exame do tema. Embargos não conhecidos.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMPRESA DE ÁGUA E SANEAMENTO. DONO DA OBRA. AMPLIAÇÃO DA REDE DE ESGOTO. ATIVIDADE FINALÍSTICA X EMPREITADA. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Entendo que o fato de a atividade do dono da obra ser a atividade de saneamento e esgoto não impede que a empresa, por sua vez, contrate para a construção de obra certa, para ampliação da rede de esgoto, sem confundir com a figura de prestador de serviços a que se refere a Súmula 331, V, do c. TST. Isso porque a conclusão de que a realização dessas obras estão relacionadas diretamente ao saneamento de água e esgoto para a cidade de Curitiba e Região Metropolitana, tarefa essa integrante do objeto social da segunda reclamada, não tem o condão de afastar a sua figura de dona da obra. A decisão da c. Turma, que afasta a responsabilidade subsidiária da contratante da empreitada, pela incidência da OJ 191 da c. SDI, merece ser mantida. Embargos conhecidos e desprovidos. 
RECURSO DE EMBARGOS DA SEGUNDA RECLAMADA.
CRITÉRIO GLOBAL DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. O atual posicionamento da C. SBDI-1 é no sentido de que o abatimento dos valores pagos a título de horas extraordinárias já pagas não pode ser limitado ao mês da apuração, devendo ser integral e aferido pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho. Leading case: TST-E-ED-RR-322000-34.2006.5.09.0001, Redator designado Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. Recurso de embargos conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-116600-98.2007.5.09.0094, em que são Embargantes LINDOMAR GIRARDI e COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ - SANEPAR e Embargada GOETZE LOBATO ENGENHARIA LTDA..

A c. 3ª Turma, mediante o v. acórdão de fls. 616/631, da lavra do Exmo. Sr. Ministro Alberto Bresciani, conheceu do recurso de revista interposto pela segunda reclamada, SANEPAR, quanto a responsabilidade subsidiária – dono da obra, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I do c. TST e, no mérito, deu-lhe provimento para absolvê-la da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, julgando improcedente a reclamação. Conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante quanto ao abatimento de valores pagos por violação do art. 459 da CLT e no mérito, deu-lhe provimento para reformar a decisão regional e determinar que se deduzam da condenação as parcelas pagas sob o mesmo título, mês a mês, nos termos do referido artigo.
Os embargos de declaração interpostos pelo reclamante às fls. 633/637 foram rejeitados às fls. 644/646.
O reclamante interpõe embargos às fls. 650/660 e a SANEPAR, segunda reclamada, interpõe embargos adesivamente, às fls. 665/675. 
O reclamante preliminarmente alega negativa de prestação jurisdicional. Aponta violação dos artigos. 832 da CLT, 93, IX, da Constituição Federal e transcreve arestos para o confronto de teses. Insurge-se também quanto a responsabilidade subsidiária transcrevendo arestos para o confronto de teses.
A segunda reclamada alega violação do artigo 3º, III, "b", da Lei nº 7.701/88 e transcreve arestos para o confronto de teses quanto ao abatimento de valores pagos pelo critério mês a mês, pugnando pelo abatimento de forma global.
Impugnação foi apresenta pela segunda reclamada, SANEPAR, às fls. 679/694 e pelo reclamante às fls. 697/702.
Sem remessa dos autos à d. Procuradoria-Geral do Trabalho.
É o relatório.

V O T O

RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE
NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DA DECISÃO DA C. TURMA
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
A c. Turma conheceu do recurso de revista interposto pela segunda reclamada, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I do c. TST e, no mérito, deu-lhe provimento para absolvê-la da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, julgando improcedente a reclamação. 
Assim decidiu:

"Incontroverso, conforme delineado no acórdão, que a Recorrente firmou com a primeira Reclamada contrato de natureza civil, para ampliação da rede de esgoto (fl. 520).
O contexto fático delineado pelo Tribunal de origem repele a aplicação da Súmula 331, IV, desta Corte, eis eu não se trate de contrato de prestação de serviços, no qual os empregados da empresa prestadora encontram-se diretamente submetidos a ordens do tomador o que, muitas vezes, enseja o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente consigo. Ao revés, trata-se, como restou incontroverso, de contrato de empreitada, em que o empreiteiro se obriga a executar albor ou obra certa, enquanto o dono da obra se compromete ao pagamento do preço estabelecido. Nessa espécie contratual, objetiva-se apenas o resultado do trabalho contratado, não existindo qualquer vínculo jurídico entre o dono da obra e os empregados do empreiteiro.
A situação dos autos se amolda à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I desta Corte, quando dispõe que, ‘diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o do no da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.’" (fl. 624).

Os embargos de declaração interpostos pelo reclamante foram rejeitados nos seguintes termos:

"Consta do acórdão regional que a SANEPAR firmou com a primeira Reclamada contrato de natureza civil, para ampliação da rede de esgoto.
Consequentemente, há fundamentação suficiente no acórdão embargado, restando expostas, de forma clara, as razões pelas quais esta Turma decidiu que a atual jurisprudência deste Tribunal, sedimentada através da OJ 191 da SBDI-I, está orientada no sentido de que o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro." (fl. 645).

Nas razões de embargos, o reclamante sustenta que a prestação jurisdicional não foi completamente prestada, uma vez que ao analisar os embargos de declaração por ele interpostos, a c. Turma não analisou a alegada ilicitude da terceirização da atividade-fim da segunda reclamada, SANEPAR, à outra empresa para ampliação da rede de esgoto, matéria já suscitada nas contrarazões apresentadas ao recurso de revista. Aponta violação dos artigos. 832 da CLT, 93, IX, da Constituição Federal e transcreve arestos para o confronto de teses.
Nos estreitos limites do inciso II do artigo 894 da CLT, o cabimento do recurso de embargos está adstrito à demonstração de divergência jurisprudencial, sendo, pois, impertinente a alegação de ofensa a dispositivo legal e constitucional.
Nos termos em que proferida a v. decisão recorrida, os arestos trazidos à colação não demonstram a especificidade necessária, na medida em que apenas aplicável no exame de cada caso concreto, em que reconhecida omissão do julgado, o que não ocorre no presente caso, eis que a c. Turma apenas rejeitou os embargos de declaração, porque não constatou a existência de omissão.
Não conheço dos embargos.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. AMPLIAÇÃO DA REDE DE ESGOTO
CONHECIMENTO
A c. Turma conheceu do recurso de revista interposto pela segunda reclamada, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I do c. TST e, no mérito, deu-lhe provimento para absolvê-la da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, julgando improcedente a reclamação. 
Assim decidiu:

"Incontroverso, conforme delineado no acórdão, que a Recorrente firmou com a primeira Reclamada contrato de natureza civil, para ampliação da rede de esgoto (fl. 520).
O contexto fático delineado pelo Tribunal de origem repele a aplicação da Súmula 331, IV, desta Corte, eis eu não se trate de contrato de prestação de serviços, no qual os empregados da empresa prestadora encontram-se diretamente submetidos a ordens do tomador o que, muitas vezes, enseja o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente consigo. Ao revés, trata-se, como restou incontroverso, de contrato de empreitada, em que o empreiteiro se obriga a executar albor ou obra certa, enquanto o dono da obra se compromete ao pagamento do preço estabelecido. Nessa espécie contratual, objetiva-se apenas o resultado do trabalho contratado, não existindo qualquer vínculo jurídico entre o dono da obra e os empregados do empreiteiro.
A situação dos autos se amolda à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I desta Corte, quando dispõe que, ‘diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o do no da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.’" (fl. 624).

Os embargos de declaração interpostos pelo reclamante foram rejeitados nos seguintes termos:

"Consta do acórdão regional que a SANEPAR firmou com a primeira Reclamada contrato de natureza civil, para ampliação da rede de esgoto.
Consequentemente, há fundamentação suficiente no acórdão embargado, restando expostas, de forma clara, as razões pelas quais esta Turma decidiu que a atual jurisprudência deste Tribunal, sedimentada através da OJ 191 da SBDI-I, está orientada no sentido de que o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro." (fl. 645).

Nas razões de embargos o reclamante sustenta que não cabe a aplicação da OJ 191 da SDI-1 ao presente caso. Sustenta que a SANEPAR tem por atividade o saneamento básico e o abastecimento de água e a celebração do contrato tinha como escopo a ampliação da rede de esgoto. Transcreve arestos para o confronto de teses.
A c. Turma deu provimento ao recurso de revista da Sanepar para afastar a responsabilidade subsidiária, com fundamento no quadro fático probatório que comprovou a condição de dona da obra da segunda reclamada, pois houve contratação de natureza cível, para ampliação da rede de esgotos, aplicando a OJ 191 da c. SDI.
Dos arestos colacionados, o primeiro não serve ao confronto, porque oriundo de Tribunal Regional.
Os demais, embora remetam a decisões em agravo de instrumento, firmam tese de mérito acerca do tema, em apreciação da mesma matéria. O de fls. 658, da c. 5ª Turma, que não traz a ementa, mas indica o link de acesso no site do TST do aresto, traduz entendimento diverso, pois remete a ser imprópria a invocação da OJ 191 da c. SDI, quando a contratação é para construção, operação e exploração de esgotos.
O aresto de fl. 659, da c. 8ª Turma, também cumpre o requisito da Súmula 337, IV, do c. TST, apreciando matéria idêntica e mantém a responsabilidade subsidiária, em face da natureza da prestação de serviços, relacionada com a atividade econômica da empresa de saneamento.
Conheço, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO
A apreciação do tema demanda a verificação da atividade que está sendo objeto de contratação, em que a empresa, cuja finalidade é saneamento e abastecimento de água, e que contrata ampliação da rede de esgoto.
Torna-se necessário examinar se no caso trata-se de contrato de empreitada típico, ou se o fato das características do contrato o relacionamento não é de dona da obra/empreiteira e sim de prestadora/tomadora de serviços.
Entendo que o fato de a atividade do dono da obra ser a atividade de saneamento e esgoto não impede que a empresa, por sua vez, contrate para a construção de obra certa, sem confundir com a figura de prestador de serviços, como é o caso de contratar empreiteira para realizar o serviço de ampliação de sua rede de esgotos.
Isso porque a conclusão de que a realização dessas obras estão relacionadas diretamente ao saneamento de água e esgoto para a cidade de Curitiba e Região Metropolitana, tarefa essa integrante do objeto social da segunda reclamada, não tem o condão de afastar a sua figura de dona da obra.
O objeto do contrato consta expressamente da v. decisão, que inclusive declina que há preço certo, constante em edital, sendo responsabilidade da empresa contratada o fornecimento total de material e de equipamentos, não sendo suficiente o fato de a obra se relacionar com a atividade-fim, sob pena de se considerar que uma empresa que contrata para a construção de um restaurante, não pode ser considerada dona da obra, porque a obra é realizada para o fim do contratante.
Assim, o entendimento do eg. TRT de que se trata de ampliação da rede de esgoto e, portanto, "induvidoso que o resultado desta será utilizado na atividade finalística da SANEPAR", não pode ser acatada, estando correta a decisão da c. Turma que expressa a condição de dona da obra da segunda reclamada, ensejando a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 desta Corte, in verbis:

"DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Inserida em 08.11.00. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora." 

Por derradeiro, relevante notar que a disposição contida na referida orientação jurisprudencial impõe sua observância, bastando a constatação de se tratar de contrato de empreitada, como no caso em apreço, sem qualquer excepcionalidade.
Nego provimento.

RECURSO DE EMBARGOS DA SEGUNDA RECLAMADA
ABATIMENTO DE VALORES PAGOS - CRITÉRIO MÊS A MÊS
CONHECIMENTO
A c. Turma conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante por violação do art. 459 da CLT e no mérito, deu-lhe provimento para reformar a decisão regional e determinar que se deduzam da condenação as parcelas pagas sob o mesmo título, mês a mês, nos termos do referido artigo. Assim decidiu:

"Não se discute, no caso concreto, a existência ou não de parcelas passíveis de serem compensadas, mas sobre como a compensação ocorrerá.
O instituto da compensação presume a existência de credores e devedores mútuos, dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Esse é o entendimento que se extrai dos arts. 368 e 369 do Código Civil:
‘Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.’
O art. 459 da CLT, por sua vez, estipula que o pagamento de salário, qualquer que seja a modalidade de trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo o que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
Assim, a dedução das parcelas já pagas elo empregador das deferidas judicialmente, sob o mesmo título, deve ser realizada mês a mês, em face do disposto no art. 459 da CLT.
Esta Corte, em reiteradas decisões, tem entendido de forma diversa do sustentado pelo Tribunal Regional, no sentido de que a compensação há que ser deferida quando verificado o pagamento, de idêntica parcela, dentro de um mesmo mês, de valores determinados judicialmente." (fls. 626/627).

Nas razões de embargos a segunda reclamada sustenta que o abatimento das verbas deferidas deve se dar de maneira global e não pelo critério mensal, pois visa evitar o enriquecimento ilícito do autor. Alega violação do artigo 3º, III, "b", da Lei nº 7.701/88 e transcreve arestos para o confronto de teses.
A c. Turma ao apreciar a matéria entendeu que a compensação há que ser deferida quando verificado o pagamento, de idêntica parcela, dentro de um mesmo mês, de valores determinados judicialmente
Os arestos colacionados às fls. 667/674, oriundos da 3ª e 4ª Turma, registram tese no sentido de que o abatimento deve ser feito na totalidade dos valores recebidos sob os mesmos títulos e não pelo critério mês a mês. 
Conheço, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO
Inicialmente, cumpre esclarecer a distinção existente entre o abatimento e a compensação de valores.
O abatimento é a simples dedução de valores pagos a menor sob o mesmo título, e visa impedir o enriquecimento ilícito de uma das partes, razão pela qual deve ser observado independentemente do mês de pagamento e, ainda, independente de pedido.
Já a compensação é forma de extinção da obrigação, prevista no Código Civil, e ocorre quando duas pessoas são, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. 
Na compensação não há necessidade de que haja contrabalanço entre os títulos, na dedução/abatimento, se não houver identidade de títulos, não há o que se deduzir.
Nesse sentido Carlos Henrique Bezerra Leite faz a distinção:

"Não se deve confundir compensação com dedução. A compensação depende de pedido expresso do reclamado na contestação (CLT, art. 767).
Já a dedução pode ser autorizada de ofício pelo juiz e decorre da aplicação do princípio non bis idem, evitando-se, com isso, o enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra. (In Curso de Direito Processual do Trabalho."

Registre-se que enquanto no abatimento, basta a dedução de títulos que guardam perfeita identidade, a compensação determina que haja um valor a ser subtraído de outro, com o fim de contrabalançar a dívida.
Quanto ao tema, a jurisprudência da C. SBDI-1 se firmou no julgamento do leading case, TST-E-ED-RR-322000-34.2006.5.09.0001, em que fui redator designado. Na oportunidade, pronunciei-me no sentido de que a jurisprudência não anda bem em proceder a compensação de valores no mês, em especial quanto às horas extraordinárias que, como bem alertou o Ministro Renato de Lacerda Paiva, acaba impondo um formato de cálculo e pagamento que protrai no tempo o pagamento da dívida, a impedir que o cálculo do mês em que fora paga a parcela seja o mesmo daquele em que se pretende proceder à dedução. 
O Exmo. Ministro, com suas ponderações, norteou uma reflexão maior da Corte sobre o tema, a qual me filio, no sentido de que incumbe à esta Seção Uniformizadora estabelecer teses com o fim de evitar conflitos e não de criar mais conflitos.
Paulo Gustavo Gounet Branco orienta acerca da aplicação do subprincípio da necessidade, aplicável no presente caso, "quando o julgador deverá formular, desde logo, um juízo sobre o grau de intensidade com que a medida sob julgamento interfere sobre o princípio prejudicado. Haverá de investigar se é menor a probabilidade de a medida proposta como alternativa afetar o direito atingido, bem assim estudar se a interferência tende a ser menos alongada no tempo, além de indagar se, potencialmente, fere em menor escalara os atributos essenciais do princípio relevado". (in Juízo de Ponderação)
E jurisprudência da Corte se manifesta no sentido de que a compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista (Súmula nº 18/TST), e deve ser feita dentro do próprio mês a que se referem, tendo em vista a periodicidade mensal do salário.
É de se ter em vista, portanto, o princípio que veda o enriquecimento ilícito encontra-se expresso na fórmula "Nemo potest lucupletari, jactura aliena", ou seja, ninguém pode enriquecer sem causa.
Diante da correta distinção entre abatimento de parcelas já pagas, não há se falar em compensação das horas extraordinárias, mês a mês, e sim na dedução, pelo abatimento do que foi pago seguindo o critério global, com o fim de se evitar enriquecimento ilícito do empregado, que acaba por receber, em relação a mesma parcela, por duas vezes.
Essa regra acaba por facilitar os cálculos de liquidação, por certo, a permitir que se proceda ao abatimento de parcelas comprovadamente pagas. Como destacado em Sessão pelo Exmo. Ministro João Oreste Dalazen, entendimento contrário acarretaria o desestímulo ao empregador de adimplir o pagamento de parcelas tardiamente, ante a iminência de se ver obrigado a pagá-las novamente em juízo.
Em regra é possível, inclusive, que o adimplemento de valores não pagos durante o curso do contrato de trabalho acabe por ser corrigido no momento da rescisão do contrato de trabalho. Se admitido apenas o pagamento da parcela pela regra da liquidação mês a mês, não se poderia considerar aquele valor que é pago no mês seguinte, em relação a direito trabalhista relativo ao mês anterior. Necessário aplicar o brocardo "suum cuique tribuere", dando a cada um o que é seu.
Conclui-se, portanto, que o abatimento dos valores pagos a título de horas extraordinárias já pagas não pode ser limitado ao mês da apuração, devendo ser integral e aferido pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.
Dou provimento, determinando a dedução dos valores pagos das verbas deferidas já pagas, adotado o critério global.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade,  conhecer do recurso de Embargos da Reclamante, por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhes provimento. Por unanimidade, conhecer do recurso de Embargos da reclamada, por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar a dedução dos valores pagos das verbas deferidas já pagas, adotado o critério global, restabelecendo a v. decisão regional, no tópico.

Brasília, 29 de Setembro de 2011.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
Aloysio Corrêa da Veiga
Ministro Relator